Het College van Beroep voor het bedrijfsleven overweegt het Europese Hof van Justitie in te schakelen in de zaak over de vernietigde megaboete die NS heeft gekregen bij de Limburgse OV-aanbesteding in 2015. De Autoriteit Consument en Markt (ACM), het overheidsorgaan dat erop toeziet dat bedrijven eerlijk concurreren, verraste NS in 2017 met een boete van bijna 41 miljoen euro.

NS had volgens ACM misbruik gemaakt van zijn economische machtspositie op het hoofdrailnet bij de aanbesteding van regionaal vervoer in Limburg. Ook had NS concurrenten bij de aanbesteding gehinderd. Dat was volgens ACM een grove overtreding van de Mededingingswet.

Hoger beroep

Maar de Rotterdamse rechtbank vernietigde in 2019 de boete. ACM is nu in hoger beroep gegaan bij het College van Beroep om die vernietiging ongedaan te maken. “De rechtbank heeft een onjuiste interpretatie van de regels gegeven”, stelde de advocaat van ACM tijdens het hoger beroep. “De rechtbank zegt dat NS geen wettelijk monopolie heeft. In de praktijk is dat anders. NS heeft een machtspositie.”

De advocaat vroeg het College van Beroep om advies te vragen aan het Europese Hof, onder meer over de uitleg van Europese regels over de concurrentiepositie van nationale spoorwegmaatschappijen. Daarover gaat het College nu nadenken.

Daarnaast vindt ACM dat de bijzondere rol van de staat in relatie tot NS problematisch is en vragen oproept. De staat zou door de politiek teveel gebonden zijn aan NS en te weinig macht hebben om andere concurrenten op het hoofdrailnet te kunnen toelaten. De staat heeft als 100 procent aandeelhouder van NS zelf belang bij het weren van concurrenten.

Aanbesteding regionaal spoorvervoer

Van die machtspositie heeft NS volgens ACM misbruik gemaakt bij de aanbesteding van regionaal vervoer in Limburg. NS probeerde zijn alleenrecht voor het gebruik van het hoofdrailnet te beschermen. Decentralisatie van dit net moest worden voorkomen. Het toelaten van concurrenten op het regionale net zou kunnen aantonen dat die concurrenten ook goed kunnen presteren. En dat zou de overheid op het idee kunnen brengen dat ook delen van het hoofdrailnet door concurrenten van NS bediend kunnen worden.

NS zette dochterbedrijf Abellio in om mee te dingen naar de Limburgse concessie. Daarbij is vals gespeeld. Abellio deed een bod dat niet anders dan een verliesgevende exploitatie kon opleveren. Bovendien werd informatie gebruikt die een voormalig directeur van concurrent Veolia doorspeelde aan Abellio. Toen dit uitkwam verloor de NS-dochter alsnog de eerder verleende concessie voor Limburg.

Een woordvoerder van NS erkende tijdens de zitting bij het College van Beroep dat dit gedrag niet netjes was. “Maar dat rechtvaardigt niet een boete van 41 miljoen. De hoogste boete van ACM ooit.” De Rotterdamse rechtbank oordeelde in 2019 dat NS niet de machtspositie had die ACM wel bewezen vond. En omdat die machtspositie niet bewezen was, kon er ook geen misbruik van zijn gemaakt.

Machtspositie

De machtspositie van NS werd tijdens de zitting bij het College juridisch tot op het bot geanalyseerd. Kon NS zich volledig onafhankelijk als heer en meester gedragen of was het wel degelijk gebonden aan de concessievoorwaarden voor het hoofrailnet. Ook stond het College lang stil bij de vraag over de markt waarin NS een machtspositie zou hebben, namelijk het hoofdrailnet. Uit Europese rechtspraak blijkt tot nu toe dat in principe misbruik alleen is verboden bínnen de markt waarin een bedrijf een machtspositie heeft. Als het College van beroep besluit om geen advies te vragen aan het Europese Hof van Justitie, dan volgt de uitspraak op 6 april.